Kündigungsrecht
Kündigungsrecht
Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach
einem Widerspruch durch den Betriebsrat
von RA Rainer Polzin, FA Arbeitsrecht, Berlin
Der ArbG ist gem. § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG verpflichtet, den ArbN nach
frist- und ordnungsgemäßem Widerspruch des Betriebsrats gegen eine
ordentliche Kündigung weiterzubeschäftigen, sofern der ArbN Kündi-
gungsschutzklage erhoben hat und die Weiterbeschäftigung verlangt.
Der vorliegende Artikel soll aufzeigen, wie der ArbN seine Ansprüche
durchsetzen kann und unter welchen Voraussetzungen sich der ArbG von
seiner Pflicht entbinden lassen kann.
Der Widerspruch des Betriebsrats
Gem. § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu Gang des
hören. Er muss der ordentlichen Kündigung innerhalb einer Woche nach Verfahrens
Einleitung des Anhörungsverfahrens schriftlich widersprechen. Andern-
falls steht dem ArbN nach Ablauf der Kündigungsfrist kein Anspruch auf
Weitbeschäftigung zu (§ 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG). Der Widerspruch muss
ordnungsgemäß erfolgen. Erforderlich ist, dass der Betriebsrat sich nicht
lediglich pauschal auf einen der Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3
BetrVG beruft. So reicht der bloße Verweis auf die genannte Vorschrift
nicht aus. Es wird ein Mindestmaß an konkreter Argumentation verlangt.
Bei einem Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG muss der freie
Arbeitsplatz für den ArbG aus dem Widerspruchsschreiben heraus be-
stimmbar sein (BAG AP Nr. 12 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung
= BB 00, 203).
Praxishinweis: Nicht selten ist zweifelhaft, ob die Widerspruchs- Gefahren für
begründung ausreichend ist. Der ArbG sollte in diesen Fällen immer eine den Arbeitgeber
einstweilige Verfügung auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht
beantragen: Hat nämlich der Betriebsrat der Kündigung ordnungsgemäß
widersprochen, besteht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kün-
digungsschutzklage das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen
fort. Der ArbG läuft Gefahr, ohne Gegenleistung auf Grund Annahmever-
zugs zur Lohnzahlung verpflichtet zu werden, wenn sich im Nachhinein
ergibt, dass der Widerspruch des Betriebsrats ordnungsgemäß war. Nach
richtiger Auffassung wird die einstweilige Verfügung aus Gründen der
Rechtssicherheit auch erlassen, wenn das Gericht zum Ergebnis gelangt,
dass der Widerspruch schon nicht ordnungsgemäß begründet ist und daher
keine Pflicht zur Weiterbeschäftigung besteht (LAG Hamm DB 79, 1232).
Weitere Voraussetzung ist, dass der ArbN spätestens am ersten Arbeitstag Spätere Zulassung
nach Ablauf der Kündigungsfrist seine Weiterbeschäftigung verlangt (BAG der Kündigungs-
AP Nr. 13 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung = NZA 00, 1055) und schutzklage
Kündigungsschutzklage eingereicht hat. Wird diese erst im Nachhinein
gem. § 5 KSchG zugelassen, beginnt die Weiterbeschäftigungspflicht erst
ab demTag der Zulassung (ErfK-Kania, § 102 BetrVG, Rn. 33).
Arbeitsrecht aktiv 12|2005 199

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Durchsetzung der Rechte des ArbN
Kommt der ArbG dem Weiterbeschäftigungsverlangen des ArbN nicht Einstweilige
nach, kann diese rtrotzdem seinen Lohnanspruch aus Annahmeverzug gel- Verfügung des ArbN
tend machen. Will er weiterbeschäftigt werden, kann er seinen Anspruch
per einstweiliger Verfügung durchsetzen. Im Antrag müssen die Voraus-
setzungen gem. § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG glaubhaft gemacht werden.
Umstritten ist, ob es der Darlegung eines Verfügungsgrunds bedarf.
ZumTeil wird dies mit Hinweis auf die immanente Eilbedürftigkeit
verneint (LAG Hamburg NZA 93, 140).
Soweit ein Verfügungsgrund gefordert wird, sind die Anforderungen Machen Sie
aber gering. Nach dem LAG München (NZA 94,997) ist es ausreichend, nach Möglichkeit
wenn der ArbN darlegt ,er wolle mit seiner Weiterbeschäftigung sicher- Ausführungen zum
stellen, dass sein Arbeitsplatz auch tatsächlich erhalten bleibt. Verfügungsgrund

Ist zu befürchten, dass ein anderer ArbN den Arbeitsplatz besetzt, be- steht jedenfalls einVerfügungsgrund (LAG Köln NZA 84, 300).

Der ArbG kann sich dem gegenüber nicht mit dem Einwand verteidigen, er
sei nach § 102 Abs.5 S.2 BetrVG von der Weiterbeschäftigung zu befreien.
Diese Argumente können nur in einem Entbindungsverfahren nach § 102
Abs. 5 S. 2 BetrVG geltend gemacht werden (LAG München NZA 94,997).
Dem ArbG bleibt dann nur die Möglichkeit, die Anspruchsvoraussetzun-
gen zu bestreiten.
Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht
Will sich der ArbG von seiner Weiterbeschäftigungspflicht entbinden Entbindung des
lassen, muss er im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren den Erlass einer ArbG durch einst-
einstweiligen Verfügung beantragen. Eines Verfügungsgrunds bedarf es weilige Verfügung
nicht. Der Entbindungsanspruch (§ 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG)
muss hingegen glaubhaft gemacht werden (§ 294 ZPO).

Checkliste: Die Entbindungsgründe nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG

Nr. 1: Kündigungsschutzklage ohne hinreichende Erfolgsaussichten

Beruft sich der ArbG darauf, dass die Kündigungsschutzklage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, muss er umfassend zu den Kündigungsgründen vortragen. Insofern besteht kein Unterschied zum Kündigungsschutzverfahren. Sein Vortrag ist schlüssig, wenn sich mit hoher Wahrscheinlichkeit ergibt, dass er obsiegen wird. Der Wahrscheinlichkeitsmaßstab entspricht dem des § 114 ZPO. Hat er die erste Instanz im Kündigungsschutzprozess gewonnen, reicht einVerweis auf die Entscheidung aus (ArbG Passau BB 92, 928). Legt der ArbN in seiner Replik glaubhaft dar, er werde mit hoher Wahrscheinlichkeit gewinnen, ist der Antrag des ArbG abzuweisen, da die hinreichenden Erfolgsaussichten vom Arbeitsgericht dann nicht mehr zu verneinen sind.

Praxishinweis: Will der ArbG ein solches Verfahren gewinnen, muss er alle Karten auf den Tisch legen. Für den Abfindungspoker im Kündigungsschutzprozess kann dies – gerade wenn der Antrag zurückgewiesen wird – sehr ungünstig sein. Der ArbG sollte also nur offen spielen, wenn ihm der Sieg ausnahmsweise gewiss ist oder wenn auf Grund einer langen Kündigungsfrist des ArbN der Prozess schon weit gediehen ist und mit einem Sieg zu rechnen ist.

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Nr. 2: Unzumutbare wirtschaftliche Belastung desArbG

Einigkeit besteht darin, dass allein der Wegfall des Arbeitsplatzes des ArbN und die daraus resultie- rende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit bei fortbestehender Lohnzahlungspflicht nicht zu einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit führt. Vielmehr muss gerade durch die fortbestehende Lohnzah- lungspflicht eine Existenzgefährdung eintreten. Dabei ist zum einen denkbar, dass auf Grund der finanziellen Belastungen eine Überschuldung droht oder die Wettbewerbsfähigkeit aufgehoben wird (LAG Hamburg NZA-RR 02, 25). Umstritten ist jedoch, ob auf die wirtschaftlichen Belange des Betriebs oder des Unternehmens abzustellen ist (hierzu Rieble, BB 03, 844).

Zum Streit um die unzumutbare Belastung kommt es zumeist, wenn der ArbG einer Vielzahl von ArbN gekündigt hat und diese nach Widerspruch des Betriebsrats weiterbeschäftigt werden wollen. Maßgeblich für die Beurteilung der Unzumutbarkeit ist nicht die wirtschaftliche Belastung auf Grund der Beschäftigung durch den einzelnen ArbN, sondern die finanziellen Aufwendungen für die Gesamtheit der ArbN, die die Weiterbeschäftigung verlangen. Werden ganze Betriebe oder Betriebsteile geschlossen, wird teilweise angenommen, dass eine Weiterbeschäftigung grundsätzlich unzumutbar ist (Rieble, BB 03, 844). Richtigerweise wird aber auch in diesen Fällen eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit im Einzelnen festzustellen sein (LAG Hamburg NZA-RR 02, 25). Gerade bei Schließungen von gesunden Betrieben, welche letztlich nur der Gewinnverdichtung im Unternehmen dienen, wäre ein anderes Ergebnis inakzeptabel.

Praxishinweis: Der Antrag ist nur begründet, wenn der ArbG im Detail seine Existenzgefährdung dargelegt und glaubhaft gemacht hat. Hierzu bedarf es einer Berechnung, aus der sich die wirt- schaftliche Existenzgefährdung durch die mit der Pflicht zur Weiterbeschäftigung verbundene Lohnzahlungspflicht ergibt. Diese ist zukunftsbezogen auf der Grundlage eines Wirtschaftsplans vorzunehmen. Die Glaubhaftmachung kann allenfalls mit einem detaillierten Gutachten eines Wirtschaftsprüfers gelingen.

Nr. 3: Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet

Offensichtlich unbegründet ist der Widerspruch des Betriebsrats,wenn dies unter Zugrundelegung des dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungssachverhalts aus dem Widerspruchsschreiben heraus zu erkennen ist. Es darf keine Sachprüfung des ArbG erforderlich sein (ArbG Stuttgart NZA-RR 97, 260). Widerspricht der Betriebsrat bei einer Betriebsschließung und Entlassung aller Mitarbeiter oder bei einer verhaltensbedingten Kündigung mit der Begründung, der ArbG hätte die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt, ist der Widerspruch offensichtlich unbegründet.

Verhältnis zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch
Der ArbG ist nach verlorener erster Instanz zurWeiterbeschäftigung des Es besteht nur
ArbN verpflichtet, sofern dieser einen entsprechenden Antrag gestellt ein faktisches
hat. Durch die sodann folgende Weiterbeschäftigung wird lediglich ein Arbeitsverhältnis
faktisches Arbeitsverhältnis geschaffen. Arbeitet der ArbN z.B. wegen
Krankheit nicht, ist der ArbG anders als nach § 102 Abs. 5 BetrVG auch
nicht zur Entgeltzahlung im Krankheitsfall verpflichtet, sofern sich später
die Rechtmäßigkeit der Kündigung herausstellt (BAG AP Nr. 11 zu § 611
BGB Weiterbeschäftigung Nr. 11 = NZA 99, 1154).
Praxishinweis: Sofern beide Ansprüche miteinander konkurrieren, ist aus
Sicht des ArbN unbedingt darauf zu achten, dass (zumindest auch) der
Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG geltend gemacht
wird. Dieser ist in den Rechtsfolgen wesentlich günstiger für den ArbN.
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